施工合同新老交替 建设工程潜规则或“寿终正寝”

发布日期：2013-7-5

来源：中华建筑报 作者：邢爱婷

7月1日，在国内建筑市场上使用了14年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称1999版施工合同）终于“卸任”。接过接力棒的是2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称新版施工合同）。

相对于1999版的施工合同，新版施工合同有哪些变化和亮点？北京大成律师事务所合伙人张仁藏律师表示，新版施工合同针对市场实践中的不规范操作，为妥善解决“阴阳合同”、拖欠工程款、转包与违法分包、工程质量缺陷与保修等突出问题，建立了一系列新的管理制度。

“阴合同”将休矣

据了解，由于建筑市场供需关系失衡，施工企业之间的竞争越来越激烈。承包方为了能够得到机会，不得不答应发包方提出的苛刻要求，或主动提供更优惠的条件，这就让“阴阳合同”一度盛行。

张仁藏告诉记者，“阴阳合同”出现于《招标投标法》实施之后。“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案。

某建筑公司项目负责人向记者透露，作为承包商，他们经常要与发包商签订“阴阳合同”，而根据“阴合同”，承包方需先行垫资完成工程地下部分的建设。但是往往等地下工程全部完工后，发包方仍未按约定兑现工程款。

“‘阴阳合同’问题一直没有得到合理解决，其重要原因是双方签订的合同中对此并无相应约定。”张仁藏说。

对此，新版施工合同在1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定：“发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”

拖欠工程款需双倍赔偿

在司法实践中，有不少工程案件是因为发包人在工程完工后严重拖欠、长期拖欠工程款，承包人不得已通过诉讼追究发包人的违约责任。

张仁藏说，工程款的拖欠，在建筑工程中是比较普遍的，这也是长期存在于我国建设领域的最大的法律问题，造成施工企业的大量资金被发包单位占用，导致施工企业流动资金严重不足，从而影响了施工企业的生存和发展。

而1999版施工合同并未能有效地解决拖欠工程款问题， 新版施工合同则对这一行为有了明确的规定和处罚。“从工程款支付到市场价格波动调价，再到释放工程保修金、追究逾期付款的违约责任的全过程，设定了承发包双方互为担保制度、固定价格合同因市场波动的情势变更调价制度、限期释放保修金的缺陷责任定期制度、追究逾期付款的违约双倍赔偿制度等新的管理制度，这些都是在1999版施工合同基础上的创新规定。”张仁藏说。

由于发包人拖欠工程款对承包人造成的损失进一步扩大， 新版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担作出新的规定：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

承包方需作不转包承诺

三年前，上海市静安区一栋28层的教师公寓失火让人记忆犹新，死伤惨重的背后是目前存在的工程转包、抢工期、疏于合同履约管理的事实。

国务院事故调查组曾认定该起事故为建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。据了解，发包人上海市静安区建设交通委员会指使静安区建设总公司出面虚假投标，招标代理机构与投标人互相串通虚假评标，静安区建设总公司中标后随即把工程转包给没有资质的静安佳艺装饰公司施工。

转包、违法分包工程的代价是惨痛的，无数的案例也证明，转包和违法分包是影响工程质量、安全的根本原因。

据张仁藏介绍，“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”是新版施工合同要求承包人所作的特别承诺。此外，新版施工合同还指出，施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。

但是，记者在查阅新版施工合同时还注意到，其第二部分“性质和适用范围”中明确，新版施工合同为非强制性使用文本。

对此，张仁藏表示，虽然新版施工合同非强制性文本，但可以把其看做是准立法，是我国以市场方式进行工程承包的交易习惯，它将引导建筑工程施工更加规范发展。